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CONTADOR E GESTOR TRIBUTÁRIO PRECISAM SABER SOBRE A
SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF E AS PROVIDÊNCIAS CABÍVEIS
Roberto
Rodrigues de Morais
Elaborado em
08/2008
Foi amplamente
divulgado que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu – em Plenário e
por unanimidade – que os prazos de decadência e prescrição das
contribuições previdenciárias são de 5 anos e não de 10 como
preconizados na lei ordinária 8.212/1991. Na esteira do histórico
julgamento aquela Corte, por maioria de 2/3, modulou os efeitos do
julgamento e aprovou a Súmula Vinculante de nº. 08, que deverá
obrigatoriamente nortear os julgamentos administrativos e os judiciais,
a partir da publicação da mesma, que se deu no DJU de 20/06/2008.
O que é SÚMULA
VINCULANTE? E o instituto de direito criado da Emenda Constitucional
nº. 45, de 2004, mais conhecida como a Reforma do Poder Judiciário.
Sua criação teve como objetivo tornar a justiça mais ágil,
eliminando recursos repetitivos sobe temas já decididos pelo plenário do
STF. Através dela a Excelsa Corte atribui eficácia vinculante à edição,
revisão ou cancelamento de enunciado de suas súmulas a partir de sua
data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar efeitos para
os demais órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como para a
Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos;
todos têm que decidir de forma alinhada com o STF.
Após a
regulamentação o STF começou a aprovar as primeiras súmulas vinculantes.
No caso in
comento, havia uma discussão pendente no STF a respeito da
inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991 que previam
prazos de 10 anos para que a Previdência Social lançasse e cobrasse
dívidas dos contribuintes. O Código Tributário Nacional prevê que esses
prazos (arts. 173 e 174) são de 5 anos e o CTN foi recepcionado pela
Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar.
De um lado, a
legislação previdenciária, exigindo dez anos; do outro, o CTN
determinando cinco anos. A Corte Especial do STJ já havia decidido:
"Nos termos do
art. 146, III, da Constituição Federal, a Lei Complementar deve
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Dentre
esses temas de normas gerais estão a decadência e a prescrição, que
somente podem ser veiculadas por instrumentos normativos próprios. Daí
se conclui, ao menos nesse exame preliminar, que o art. 45 da Lei 8.212,
que instituiu o plano de custeio da Previdência Social, padece de
vício de inconstitucionalidade ao dispor de prazo de 10 anos
para que o INSS lance os tributos sob sua administração."
(AI no RECURSO
ESPECIAL nº. 616.348 – MG)
O STF foi
chamado a colocar um ponto final na controvérsia, que vinha dede 1991.
Na
decisão plenária foi
reconhecido que
"apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais – como
prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as
contribuições sociais."
Após ouvir a
opinião favorável do vice-procurador-geral da República, Roberto
Monteiro Gurgel, os ministros aprovaram a Súmula Vinculante número 8,
sobre o tema julgado, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"São
inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77
e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário".
Portanto, a
partir de 20/06/2008 tanto o Poder Judiciário como a Administração
Pública – Leia-se Receita Federal do Brasil, 2º Conselho de
Contribuintes/MF e Procuradoria da Receita Federal – estão sujeitos a
cumprir o preconizado na Súmula Vinculante 8 toda vez que tiverem que
decidir e/ou agir em casos envolvendo decadência e prescrição das
Contribuições Previdenciárias.
Aquela decisão
fez um estrago enorme nos valores devidos pelas empresas ao INSS, tanto
os que estão tramitando nas impugnações, nos recursos administrativos,
quanto os que estão escritos em Dívida Ativa, com ou sem execução
fiscal, uma vez que inverteu a ordem dos valores: as CDA's, que gozam da
presunção de certeza e liquidez, agora se presume ilíquidas e incertas.
Os valores objetos de parcelamentos (REFIS, PAES e PAEX ou os outros
parcelamentos) em curso na RFB e/ou na PFN também sofreram os efeitos da
Súmula Vinculante nº. 08 do STF.
Segundo o
procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, o caso
significou para a União um prejuízo de R$ 83 bilhões em contribuições
que deixarão de ser cobrados.
Dos R$ 72
bilhões em contribuições hoje cobrados pela via administrativa, R$ 21
bilhões serão perdidos, assim como R$ 20 bilhões de contribuições
parceladas (inclusive as do REFIS, PAES e PAEX) e R$ 42
bilhões já inscritos em dívida ativa.
Um pedaço desse valor pode estar dentro das
dívidas de cada empresa com débitos para com o INSS.
Onde estão esses valores, que deixarão de ser
recolhidos à previdência social, em cada empresa com débitos em aberto
ou em qualquer dos parcelamentos em andamento?
Cabe ao gestor
contábil e tributário agir imediatamente, não somente para detectar
esses valores como também visando evitar que as empresas continuem sendo
obrigadas às penhoras indevidas – casos de débitos em fase de cobrança
judicial – ou pagando parcelamentos com possíveis valores, embutidos nas
parcelas mensais, fulminados pela decadência. Em tempos de juros altos
deve-se evitar descapitalização das empresas. E já foram pagas – após a
Súmula citada - as parcelas de junho e julho/2008 e a agosto em
andamento.
O que fazer?
Neste ponto é importante esclarecer a Distinção entre prescrição e
decadência, pois ambos os institutos de direito tiveram prazos
reduzidos pela Súmula Vinculante 8 do STF.
Doutrinariamente, a DECADÊNCIA é conceituada como sendo o
perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo
determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem
interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício.
PRESCRIÇÃO é a
perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o
exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É
irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que
envolver direitos patrimoniais (exceto intercorrente).
Importante:
DECADÊNCIA é um instituto de DIREITO de cunho público, não disponível,
que pode ser alegada à qualquer tempo e em qualquer fase do processo ou
instância judiciária (inclusive em parcelamentos confessados). A
confissão NÃO prevalece sobre a decadência.
A DECADÊNCIA NA
PRÁTICA:
No caso dos
Débitos do INSS:
Até a data da
NFLD e AI (lavrados pela fiscalização) ou data da LDC (Lançamento de
Débito Confessado pelo contribuinte)
Conta-se 5 anos
retroativo para a DECADÊNCIA. A partir dessa data retroativa
(entre mais de 5 e até 10 anos retroativos) os débitos foram fulminados
pela decadência. Terão que ser baixados na dívida ativa do INSS e/ou
expurgados dos parcelamentos em andamento (REFIS, PAES, PAEX ou outro).
Como a súmula
vinculante 8 foi publicada em 20/06/2008 daí em diante todos os órgãos
do Judiciário e da Administração Pública – leia-se Receita Federal do
Brasil e Procuradoria da Receita Federal – têm que decidir e agir de
acordo com o preceito da citada Súmula.
Quais as
conseqüências práticas daquela decisão:
1 - Se
existem Débitos em ABERTO e não declarados, vencidos há mais de 5 anos.
Embora haja
decisão do STF, inclusive com Súmula Vinculante 8, ainda não foi
expedida Resolução do Senado Federal suspendendo os efeitos dos artigos
45 e 46 da Lei 8121/1994, julgados inconstitucionais, nem tão pouco
promulgação de texto de lei ordinária alternado os citados artigos para
se alinharem ao CTN.
Caso o
contribuinte seja visitado pela fiscalização da RFB deve cumprir as
exigências fiscais no que tange a entrega de documentação e, se houver
lavratura de AI ou NFLD, impugnar os feitos fiscais que esteja em
desacordo com a SV-8. Aí, na decisão da Delegacia de Julgamento da RFB,
esta deverá julgar a impugnação em consonância com a Súmula Vinculante
8.
2 - Nos
casos de Defesas fiscais em andamento;
Tanto as que
estão em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB quanto aos
Recursos pendentes no 2º Conselho de Contribuintes do MF deverão ser
objeto de decisão alinhada com o preconizado na SV-8, uma vez que a
Administração Federal está sujeita ao decidido pela súmula em comento.
3 -
Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada execução)
Estão na Procuradoria da Fazenda Nacional, que também deverá acatar os
efeitos da Súmula Vinculante 8 do STF. Basta REQUERIMENTO pedindo
expurgos dos valores atingidos pelos efeitos da SV-8.
4 -
Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário
Nas capitais
e nos municípios onde há subseções da Justiça Federal os executivos
fiscais federais (aí se incluem as Contribuições Previdenciárias) correm
na própria Justiça Federal. Nos demais municípios do País, por
competência delegada, os feitos correm nos Fóruns Estaduais.
Os Juizes de
primeira instância – tanto os Federais como os Estaduais – estão
vinculados ao preconizado pela Súmula Vinculante 8.
Outrossim,
tanto os feitos de executivos fiscais que correm nas Justiças Estaduais
como as que tramitam nas Seções e Subseções Federais, têm no Duplo Grau
os Tribunais Regionais Federais. Estes, e até o STJ, também decidirão em
consonância com a Súmula Vinculante 8 do STF.
PROVIDÊNCIA
PARA ENXUGAR DÉBITOS, INCLUSIVE PARCELAMENTOS:
IMPORTANTE :
A decadência é direito público podendo ser alegada em
qualquer fase em que se encontra o DÉBITO (mesmo se confessado) seja em:
a –
Simplesmente em aberto, sem qualquer ingerência da RFB. Nada a fazer.
b – Já com
levantamento fiscal da RFB, em fase de IMPUGNAÇÃO (defesa), em
tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB; ou
c – Seja em
RECURSO junto ao 2º Conselho de Contribuintes do MF (ainda na fase
administrativa); ou
d –
Simplesmente na PFN, em fase de cobrança amigável ou inscrito em Dívida
Ativa, ainda não distribuída a Execução Fiscal (código 0535 na consulta
ao site da Previdência)
e – Em execução
Fiscal, na primeira instância judiciária;
f – Em fase de
Recurso, em qualquer dos 5 TRF's ou até no STJ.
g – Em qualquer
situação listadas nas letras "b" a "f" acima, mas parcelados,
seja por REFIS, PAES, PAEX ou parcelamentos normais.
Em qualquer dos
casos acima descritos, há necessidade de verificar se houve ocorrência
de DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO decorrente da histórica decisão do
STF. Caso positivo tomar a iniciativa correta de fazer prevalecer
os direitos do contribuinte.
h
– Nos casos das letras "b" a "d" terá que REQUERER – em
petição bem fundamentada – a aplicação do enunciado da Súmula Vinculante
nº. 08 do STF. Há lei que fixou prazo máximo para tramitação dos Proc.
Administrativos nas Delegacias de Julgamento e no Conselho de
Contribuinte do MF.
i – Nos casos
das letras "e" e "f" agir junto ao próprio Judiciário. Para tanto deve o
ADVOGADO do contribuinte agir em cada processo.
j
– Nos casos de parcelamentos – letras "b" e "c" - junto as Delegacias da
RFB da Região e no 2º CC/MF e letra "d" na PFN e letras "e" e "f", junto
ao judiciário.
l – Nos
parcelamentos em andamento acima (j):
Existem várias
hipóteses: Desde um simples requerimento e até Mandado de
Segurança, com pedido de Liminar para Suspender o feito até que
seja enxugado, expurgados os valores neles contidos e inerentes a
Decadência e Prescrição, retomando-os normalmente após o procedimento
requerido e efetivado pelos Órgãos Administrativos competentes. Veja o
primeiro caso, favorável, do Estado do Piauí, que conseguiu LIMINAR no
próprio STF de empresas que conseguir trancar ação de execução fiscal.
EXEMPLOS
PRÁTICOS:
a –
DEVEDOR com decadência, em AUTO DE INFRAÇÃO ou NFLD, esteja com
Impugnação (defesa) na RFB ou com Recurso Voluntário no CC/MG ou com
revelia, mas ainda não em Dívida Ativa:
Verificar DATA
do feito fiscal. Retroagir 5 anos (de acordo com o art.173 do CTN, podem
variar para 5 anos e alguns meses). A partir daí, se houver mais meses
e/ou anos anteriores incluídos no AI ou NFLD os valores ali contidos
caducaram, foram fulminados pela decadência, ou seja, o INSS perdeu
o direito de lançá-los. Contribuinte deve agir imediatamente.
b –
DEVEDOR com DECADÊNCIA em EXECUTIVO FISCAL:
Verificar nos
anexos da CDA que, normalmente, vem um demonstrativo das competências
(meses/anos) incluídas na certidão. A contagem é idêntica ao exemplo "a"
acima. Caso encontre decadência providências são de ordem
judicial – competência do Advogado da empresa (pode ser Exceção de
Pré-Executividade).
c –
DEVEDOR com PRESCRIÇÃO, em EXECUTIVO FISCAL:
c.1
– Aqui cabe ao Advogado verificar DATA da inscrição na Dívida Ativa, e
verificar DATA do ajuizamento do feito. Lembrar que a LEF concede 180
dias de suspensão. A Primeira Seção do STJ decidiu que são exatos 5
anos. Caso encontre mais de 5 anos entre as datas citadas a Exceção de
Pré-Executividade é aconselhável.
c.2
- Verificar, ainda, se no processo ocorreu a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
(paralisado por mais de 5 anos, por inércia do Exeqüente – INSS o PFN).
Com a NOVA Lei da prescrição intercorrente o Juiz pode reconhecê-la de
oficio. Mas é aconselhável peticionar requerendo a decretação da mesma.
d –
DEVEDOR com dívida em que a PFN incluiu "INDÍCIO DE CRIME
TRIBUTÁRIO" na petição inicial de execução Fiscal:
Se ocorrer
DECADÊNCIA (total) não há Crime Tributário, segundo STJ. Verificar se
existe processo criminal em andamento. Muitas vezes o empresário não
sabe que está sendo processado, nestes casos. Débitos com decadência
levam à extinção do processo criminal. Agir em consonância com o
Advogado Criminalista, se já estiver atuado nos autos do processo
criminal.
CONCLUSÃO:
Enfim, em
qualquer fase em que se encontram os débitos de cada empresa, o gestor
tributário deve agir para diagnosticar cada situação e peticionar
REQUERENDO a aplicação imediata da SÚMULA VINCULANTE 08 do STF,
caso haja parcelas (ou o todo) do débito fulminados pela DECADÊNCIA
(nova contagem de prazo) ou mesmo prescrição.
MANDADO DE
SEGURANÇA (sem depósito, pois não há mais débitos controversos),
com pedido de liminar para SUSPENDER DESCONTO BANCÁRIO DO
PARCELAMENTO, até que a RFB ou PFN exclua as parcelas indevidas
(decadência e/ou prescrição), voltando (se for o caso de redução
parcial) aos descontos do valor residual. A LIMINAR é cabível pois há o
perículun in mora e mais que o fumus bonis iuri (fumaça do
bom direito) pois só restou cinzas do direito caducado da Previdência
Social dos seus antigos créditos com mais de 5 e até 10 anos
retroativos, fulminados pela decadência.
Roberto
Rodrigues de Morais
Especialista em
Direito Tributário
Ex-Consultor da
COAD
robertordemorais@gmail.com |
