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Estabilidade
Provisória
1. Introdução
Estabilidade provisória de emprego é a permanência obrigatória do
trabalhador na condição de empregado, durante um prazo determinado, em face
das situações em que se encontre, definido em lei ou decorrentes de acordos
ou convenções coletivas.
As estabilidades provisórias determinadas na legislação vigente são
aquelas em decorrência de acidente do trabalho, gravidez, representação
sindical e outras.
Entretanto, existem ainda outras estabilidades que, apesar de não previstas
em lei, constam de convenções e ou acordos coletivos, visando à proteção
aos trabalhadores. É muito comum a existência nesses documentos de cláusulas
que venham determinar a estabilidade provisória a empregados afastados por
motivo de doença (15 primeiros dias), empregados em vias de se aposentarem,
em idade de prestação do serviço militar, sendo, portanto, um dever do
empregador a consulta ao documento coletivo ou ao sindicato representativo da
categoria, a fim de verificar a existência de previsão a respeito.
2. Estabilidades Provisórias Previstas em
Lei
As estabilidades provisórias previstas em lei são as seguintes:
Acidente do Trabalho
O art. 346 do Decreto 3.048/99 determina que o segurado que sofreu acidente do
trabalho tem garantida a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa,
pelo prazo mínimo de 12 meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário,
independentemente da percepção de auxílio-acidente.
Para que faça jus o empregado acidentado à estabilidade no emprego, é
necessário que seu afastamento seja superior a 15 dias.
Considera-se o auxílio-doença acidentário o benefício previdenciário
devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
O art. 104 do Decreto nº 3.048/99 dispõe que o auxílio-acidente somente será
devido ao segurado empregado como indenização quando, após a consolidação
das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela
definitiva que implique a redução da capacidade para o trabalho que
habitualmente exercia.
Empregada Gestante
A Constituição Federal/88 no art. 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias assegura a estabilidade para empregadas
gestantes, quando impede sua dispensa imotivada, desde a confirmação da
gravidez até 5 meses após o parto.
A Constituição Federal /88, art. 7º, parágrafo único, também garante aos
trabalhadores domésticos o direito à licença-maternidade de 120 dias, mas não
o direito à estabilidade provisória, predominando o entendimento, portanto,
que o empregador poderá rescindir o respectivo contrato de trabalho quando do
retorno da licença-maternidade da empregada, pagando-lhe somente as verbas
rescisórias correspondentes, sem que lhe seja devida qualquer indenização.
O Enunciado TST nº 244 determina:
“Gestante - Garantia de emprego
A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der
durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos
salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.”.
(Enunciado revisado pela Resolução nº 121, DJU de 19, 20 e 21.11.2003)
O Enunciado anteriormente mencionado determina que a estabilidade da gestante
só autoriza a reintegração se ocorrer durante o período de estabilidade,
caso contrário, passa ser de caráter pecuniário, garantindo apenas os salários
do período e não o emprego.
As disposições constitucionais deixaram sem eficácia a orientação
constante do Enunciado. Atualmente, é vedada a dispensa, inexistindo na
legislação previsão para que possa o empregador dispensar arbitrariamente a
gestante, ainda que indenizando-lhe o período de estabilidade. Entretanto, é
possível ser o período estável convertido em indenização somente por
intermédio de acordo efetuado perante a Comissão de Conciliação Prévia ou
pela Justiça do Trabalho, quando a reintegração não se fizer aconselhável
em face do grau de incompatibilidade resultante do dissídio entre as partes.
Cabe ao empregador observar que a indicação expressa na legislação de que
o direito à estabilidade inicia-se quando da confirmação da gravidez, e não
a comprovação do estado gravídico ao empregador. Constatada a gravidez
durante o período laboral, ainda que tenha a empresa sido comunicada do fato
somente após a dispensa da empregada, esta fará jus à estabilidade, devendo
ser reintegrada ao serviço, e sendo-lhe devido o pagamento dos salários
relativos ao período compreendido entre o desligamento e a reintegração.
Nota Fiscolegis:
O FGTS, sacado por ocasião da rescisão de contrato de trabalho, inexiste
dispositivo legal a respeito do procedimento a ser adotado, devendo a empresa
obter informações sobre a questão no setor competente da CEF.
Membros da CIPA - Representante dos Empregados
A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) é composta de
representantes do empregador e dos empregados, sendo estes últimos eleitos em
votação secreta como determina a Norma Regulamentadora NR 5.
O art. 10, inciso II, letra “a”, ADCT-CF/88, determina que os empregados
eleitos como representante dos empregados para o cargo de direção da CIPA não
poderão ser dispensados arbitrariamente (dispensa sem justa causa) desde o
registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.
Lembrando que a estabilidade também se aplica aos suplentes representantes
dos empregados conforme estabelece o Enunciado TST nº 339.
“Enunciado TST nº 339 - CIPA - Suplente - Garantia de Emprego - CF/1988
O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II,
alínea “a”, do ADCT da CF/1988.
(Enunciado aprovado pela Resolução OE n. 39/1994, DJU de 22.12.1994, e
mantido pela Resolução nº 121, DJU de 19, 20 e 21.11.2003)”
Aqueles que são indicados, nomeados pelo empregador como representante do
empregador na CIPA, não gozam da estabilidade estabelecida na legislação.
Lembrando que será permitida a dispensa por motivo disciplinar, técnico,
econômico ou financeiro, desde que comprovados os prejuízos que a empresa
venha sofrendo, exigindo redução no quadro de pessoal , sem qualquer indício
de fraude por parte do empregador, não ficará caracterizada a dispensa como
arbitrária, sendo a rescisão contratual passível ser efetuada.
Dirigente Sindical
O art. 543, § 3º, da CLT e a CF/88, art. 8º, inciso VIII, determina que o
empregado sindicalizado, caso seja eleito, ainda que suplente, é vedada a
dispensa a partir do registro de sua candidatura a cargo de direção ou
representação sindical, até 1 ano após o final do seu mandato, salvo se
cometer falta grave nos termos do art. 482 da CLT.
Aplica-se esta disposição também à organização de sindicatos rurais e de
colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
Lembrando que a estabilidade mencionada abrange somente o dirigente de
sindicato representativo da categoria profissional a que pertencem os
empregados da empresa em que o mesmo também se encontre vinculado como
empregado, não sendo devida ao ocupante de cargo de direção ou representação
sindical de categoria diversa.
É essencial para a garantia desse direito a aplicação do § 5º do art. 543
da CLT determinando que a entidade sindical comunicará por escrito à
empresa, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu
empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a
este, comprovante no mesmo sentido.
Uma vez eleito, o empregado no período de tempo em que tiver de se ausentar
para o desempenho de suas atribuições sindicais será considerado como de
licença não-remunerada, salvo se a empresa concordar em remunerar o período
correspondente, ou se houver, em contrário, cláusula contratualmente
ajustada.
Caso o empregado eleito renuncie à ocupação do cargo de dirigente sindical,
estará automaticamente renunciando também à sua estabilidade, ficando a
partir de então sujeito aos riscos de uma dispensa arbitrária.
Lembrando que a renúncia da ocupação do cargo de dirigente sindical seguida
da dispensa sem justa causa não implica qualquer irregularidade por parte da
empresa, podendo, desta forma, ser normalmente efetuada a rescisão
contratual, ainda que de imediato.
Nota Fiscolegis:
O dirigente sindical não poderá ser impedido do exercício de suas funções,
nem transferido para o local ou cargo que lhe dificulte ou torne impossível o
desempenho de suas atribuições sindicais.
A empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe
a sindicato, organize associação profissional ou sindical ou exerça
direitos inerentes à condição de sindicalizado, fica sujeita à penalidade
prevista na legislação, sem prejuízo da reparação a quer tiver direito o
empregado.
Trabalhador Deficiente ou Reabilitado
O art. 141 do Decreto nº 3.048/99 determina que a empresa com 100 ou mais
empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários
reabilitados ou deficientes habilitados ou pessoas portadoras de deficiência,
habilitadas, na seguinte proporção:
• até 200 empregados, 2%;
• de 201 a 500 empregados, 3%;
• de 501 a 1000 empregados, 4%; ou
• acima de 1000 empregados, 5%.
Lembrando que esse comentário não se trata de estabilidade provisória, mas
sim de uma garantia, uma vez que a dispensa de empregado nesta condição,
quando se tratar de contrato por tempo determinado por mais de 90 dias, e a
imotivada, no contrato por prazo indeterminado, somente poderá ocorrer após
a contratação de substituto em condições semelhantes.
Diretor de Sociedade Cooperativa
O art. 4º da Lei nº 5.764/71 dispõe que as cooperativas são sociedades de
pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não
sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados.
Determina o art. 55 da Lei nº 5.764/71 que os empregados de empresas que
sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão
das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da Consolidação
das Leis do Trabalho.
O § 3º do art. 543 da CLT determina que a garantia de emprego compreenda o
período desde o registro da candidatura até 1 ano após o término do
respectivo mandato.
Dirigentes de Associação Profissional
O art. 511 da CLT estabelece que a associação é a união de empregadores,
empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais que
exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão para estudar,
defender e coordenar os seus interesses profissionais.
De acordo com o § 3º do art. 543 da CLT, os dirigentes destas associações
profissionais, legalmente registrados, gozam de estabilidade provisória no
emprego no período compreendido entre o registro da candidatura ao cargo até
1 ano após o final do seu mandato, caso eleito, inclusive como suplente.
“Art. 543 -
.........................................................................
§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a
partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou
representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1
(um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como
suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta
Consolidação.”.
Membros do Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS
O art. 3º da Lei nº 8.213/91 instituiu o Conselho Nacional de Previdência
Social(CNPS), órgão superior de deliberação colegiada, que terá como
membros:
I - 6 representantes do Governo Federal;
II - 9 representantes da sociedade civil, sendo:
a) 3 representantes dos aposentados e pensionistas;
b) 3 representantes dos trabalhadores em atividade;
c) 3 representantes dos empregadores.
O § 1º do artigo mencionado anteriormente determina que os membros do CNPS e
seus respectivos suplentes serão nomeados pelo Presidente da República,
tendo os representantes titulares da sociedade civil mandato de 2 anos,
podendo ser reconduzidos, de imediato, uma única vez.
O § 2º do mesmo artigo dispõe que os representantes dos trabalhadores em
atividade, dos aposentados, dos empregadores e seus respectivos suplentes serão
indicados pelas centrais sindicais e confederações nacionais.
O § 7º do artigo em questão dispõe que aos membros do CNPS, enquanto
representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é
assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até 1 ano após o término
do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de
falta grave, regularmente comprovada por meio de processo judicial.
Membros da Comissão de Conciliação Prévia
O art. 1o da Lei nº 9.958/00 veio acrescentar a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/43, o Título VI-A,
arts.625-A a 625-H, que trata sobre Comissão de Conciliação Prévia.
“TÍTULO VI- A
DA COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Art. 625-A - As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de
Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos
empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os
conflitos individuais do trabalho.
Parágrafo único - As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser
constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical.
Art. 625-B - A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de,
no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:
I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade
eleita pelos empregados, em escrutínio,secreto, fiscalizado pelo sindicato de
categoria profissional;
II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes
titulares;
III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano,
permitida uma recondução.”
O § 1º do art. 625-B dispõe que é vedada a dispensa dos representantes dos
empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e
suplentes, até 1 ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta, nos
termos da lei.
A lei determina que o representante dos empregados desenvolva seu trabalho
normal na empresa afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para
atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o
despendido nessa atividade.
3. Estabilidade Provisória x Contrato de Experiência
No contrato de experiência, uma vez que representa um contrato a termo, a
despedida do empregado não gera qualquer direito à reintegração ou
pagamento de indenização, em face da transitoriedade do vínculo decorrente
dessa modalidade contratual.
Até porque a estabilidade impede a dispensa arbitrária e, sendo assim, no término
normal de contrato por prazo determinado, inclusive experiência, o
desligamento será possível no último dia do contrato, sem ônus para a
empresa, porque a hipótese não será de dispensa arbitrária, mas de
desligamento decorrente da extinção normal do contrato.
O empregado, portanto, que se submeter às situações geradoras de
estabilidade durante a vigência do contrato de experiência, não gozará de
estabilidade, uma vez que, ao ser admitido, já ficou estipulado o prazo do
contrato.
4. Aviso Prévio x Estabilidade - Simultaneidade
Por serem as finalidades dos dois institutos, aviso prévio e estabilidade
diversas e considerada ainda a diversidade da natureza jurídica existente, é
desaconselhável a concessão de aviso prévio a empregado que detenha período
de estabilidade no emprego.
O Enunciado TST nº 348 determina:
“Aviso Prévio - Concessão na fluência da garantia de emprego - Invalidade
É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de
emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.”.
(Enunciado aprovado pela Resolução OE nº 58/1996, DJU de 04.07.1996, e
mantido pela Resolução nº 121, DJU de 19, 20 e 21.11.2003)
Existem turmas do TST que têm se posicionado no sentido de considerar possível
a concessão de aviso prévio durante o período de estabilidade, desde que o
seu desligamento ocorra após a cessação da garantia, ainda que por apenas
um dia.
Caso ocorra a estabilidade adquirida no curso do aviso, também não é pacífico
o entendimento no sentido de ser ou não devido o direito à garantia de
emprego uma vez que a concessão do aviso prévio acarretou a eficácia
extintiva da relação de emprego.
Portanto, em face da inexistência de legislação específica a respeito,
poderá a empresa adotar o procedimento que julgar adequado, ciente de que o
empregado, sentindo-se prejudicado, poderá ajuizar reclamatória trabalhista,
ficando a decisão final a critério da Justiça.
5. Trabalhador Temporário - Garantia das
Estabilidades Provisórias
As estabilidades provisórias existentes, em decorrência de acidente do
trabalho, não se aplicam aos contratos de trabalho temporário, uma vez ser o
tempo final do mesmo predeterminado. Assim, no término do prazo avençado
entre as partes, e não antes, poderá o empregador proceder normalmente à
extinção do contrato de trabalho.
Lembre-se que a aquisição de estabilidade provisória proporciona ao
trabalhador a garantia de que não poderá ser dispensado arbitrariamente, ou
seja, dispensa sem justa causa. Assim, o trabalhador temporário que vir a
adquirir tal direito não poderá ser demitido antes do término de seu
contrato de trabalho, posto que fosse dispensa sem justa causa.
6. Término do Contrato - Rescisão
Contratual
O empregador poderá optar por manter o empregado na empresa, quando o
contrato por prazo determinado expira na data prevista passando o contrato por
prazo indeterminado ou optar pela rescisão contratual, caso não queira
permanecer com esse em-pregado.
Lembrando também que o empregado, nesta data, poderá optar por não mais
continuar trabalhando na empresa, solicitando, assim, o seu desligamento por término
de contrato.
Caso a opção tenha sido pela rescisão contratual por qualquer das partes
(empregador ou empregado) e o término do contrato ocorrer em uma sexta-feira,
o empregador não deverá permitir que o empregado faça a compensação do sábado
(caso seja este o regime adotado pela empresa) durante a semana, e não deverá
remunerar o domingo como Repouso Semanal Remunerado, sob pena de o contrato
transformar-se por prazo indeterminado.
7. Ato Discriminatório
Os arts. 1o e 4º da Lei nº 9.029/95 determinam que é proibida a adoção de
qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação
de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor,
estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses
de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição
Federal/88.
Uma vez que a Rescisão Contratual ocorre por ato discriminatório, faculta ao
empregado optar entre:
a) a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento,
mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente,
acrescidas dos juros legais;
b) a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento,
corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
8. Rescisão Contratual - Reintegração ao Trabalho ou Conversão em Indenização
- Incidências
A Lei nº 9.958/00 determina que não havendo êxito nas negociações por
intermédio da Comissão de Conciliação Prévia e o trabalhador ingressando
com reclamatória trabalhista por ter sido dispensado arbitrariamente no período
de estabilidade provisória, e vindo o direito à reintegração ao emprego
ser reconhecido judicialmente, deverá o empregador, a princípio, observar o
disposto na própria sentença judicial no que se refere ao pagamento dos salários
durante o período em que o empregado se encontrava dispensado.
Caso seja omissa a sentença a respeito, ou tendo sido a reintegração
reconhecida pela Comissão de Conciliação Prévia, poderá haver a compensação
das verbas pagas em rescisão contratual, descontando-as dos salários que
seriam devidos no período, computando-se todo o tempo posterior à dispensa,
inclusive aquele em que o empregado aguardava a decisão da Comissão ou da
Justiça, até a data efetiva da reintegração.
Na hipótese dos valores pagos a título de rescisão contratual serem
insuficientes quando comparados aos salários que deveriam ter sido pagos
durante o período em que o empregado ficou afastado do emprego, deverá o
empregador efetuar ao empregado o pagamento da diferença apurada.
Este montante terá natureza salarial, devendo ser considerado como salário-de-contribuição
e havendo, portanto, incidências de INSS e FGTS.
O período restante da estabilidade pode ainda vir a ser convertido em
indenização a ser paga pelo empregador, o que geralmente ocorre quando não
é possível a reintegração do trabalhador ao emprego, em face da aversão
gerada entre as partes pela situação motivadora da dispensa arbitrária.
Sendo o valor estipulado pela Comissão de conciliação Prévia, terá este
natureza salarial, incidindo normalmente o INSS e o FGTS, pois que não tem
esta competência jurídica para determinar verba originalmente isenta de
tributação.
O art. 214, § 9º, inciso V, letra “m” do Decreto nº 3.048/99, dispõe
que caso tal valor for determinado judicialmente, terá natureza indenizatória,
sem a incidência, portanto, dos encargos mencionados.
Fundamentos Legais: Os citados no texto.
Julio Ferreira - Consultor
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